重庆彭水“诗案”、山东高唐“网上议政案”、山东曹县“段磊案”、河南灵宝“王帅帖案”、宁夏吴忠“王鹏案”等，滥用诽谤罪条款的案件在我国司法实践中时有发生，引起了社会公众的强烈不安，造成了公民言论自由的萎缩。因此，为使言论自由和名誉权达到有效的平衡，我们必须坚持诽谤罪限制适用的立场。为贯彻这一立场，我们必须遵循比例原则、法益衡量原则、谦抑性原则。 

　　一、比例原则 

　　（一）基本内涵及其引入刑法领域 

　　比例原则发端于德国的行政法领域的名言，“警察不可用大炮打麻雀”。[1]后来逐渐发展为宪法原则，旨在以限制国家公权力来保护公民的权利，尤其是用来警惕国家对刑罚适用的过度扩张。[2]现在主流观点认为比例原则包括三个方面的内容，即妥当性原则、必要性原则以及均衡原则。[3]妥当性原则，又称适当性原则，是指在限制某项基本权利时，应具有合宪的依据以及符合宪法的目的。必要性原则，也称为最小侵害原则，是指限制某一项基本权利虽然已经符合了宪法所揭示的目的，但仍然需要检讨（1）达到相同目的的手段有几种可能性；（2）各种手段对基本权利有怎样的限制；（3）选一种侵害最少的手段。均衡原则又称为过度禁止原则，是指采取限制基本权利的手段纵然符合一定的目的，而且是最低的必要侵害手段，仍然不可太过分，否则仍属违反比例原则而违宪。[4] 

　　现今，越来越多的学者把比例原则运用到刑法领域。例如，德国学者Claus Roxin教授在讨论刑法法益保护的辅助性时，认为对刑法的这种限制产生于符合比例原则，这一原则是从宪法中的法治国原则中派生出来的，这主要考虑到刑法在所有干涉公民权利的法律段中是最严厉的一种，因此，只有在比较轻缓的手段不能保证效果的情况下，才允许适用刑法。[5]此外，我国台湾学者黄荣坚教授也指出，“犯罪行为的内容以及所处刑罚的规定都必须符合适当性、必要性和衡平性的要求”。[6]其实，把这一原则运用到刑法领域的集大成者应该算是我国台湾学者林山田教授，他认为比例原则存在三项内容即适当性、必要性以及相当性三个原则。这一原则不仅在刑事立法审查时可以运用，而且在司法实践中，司法裁判官也可以考虑运用。其认为，适当性原则是指刑法所实行的手段，必须是达成保护法益与建立并维系社会共同生活的和平与秩序的刑法目的之适当手段。必要性原则是指刑法的处罚规定必须是为了达成刑法目的而造成最小侵害的必要手段。相当性原则是指刑罚处罚的手段或是刑罚限制或剥夺受刑人的自由或权利的程度，与其所要达成的刑法目的之间，必须具有相当比例性。即刑法使用的手段与其所要达成的目的必须相当。[7]刑罚作为最严厉的处罚，对人的伤害最大。我国大陆刑法学界却往往比较注重刑罚的功能、目的以及裁量等相关问题的研究；迄今为止，刑法理论界和司法实务界并未对防止刑罚的过度扩张甚至任意启动投入更多的目光。[8]也只有个别学者注意到比例原则在刑法理论中的功效，例如，姜涛教授认为，通过把比例原则引入刑法理论，来追求一种理性的罪刑模式。[9]又如，李晓明教授认为，比例原则既可以限制国家回应犯罪，保证国民对国家回应的预测可能性；又可以为正当与公平运用刑罚权提供一个客观的判断标准。[10]比例原则引入到刑法领域，将激发更多的人对防止刑罚过度扩张予以高度关注，有利于限制公权力和保护公民的权利，与建设法治国家的要求相一致。 

　　综上所述，宪法中的比例原则在刑法立法与司法实践当然也应该可以运用，其内容包括适当性原则、必要性原则以及均衡性原则。在刑法领域，比例原则不仅在刑事立法时应注意运用，而且在司法实务中也须遵守。具体而言，适当性原则是指把某一行为纳入到刑法调整的范围或对犯罪行为判处刑罚，都必须是为了达到保护法益的目的。适当性原则是从刑法立法论的角度来探讨哪些行为应当受到刑罚处罚，是一个应然层次的判断问题。适当性原则主要从正当目的性入手，即刑法把此种行为规定为犯罪，是因为这种行为危害了刑法所保护的利益，即具有严重的社会危害性。必要性原则是从一个实然的层次来探讨在哪些条件下需要刑罚,也就是说,刑法并不是把所有的危害行为当作自己的规制对象,动用刑罚必须符合最小侵害原则、最后手段原则以及经济原则。[11]详而言之，一方面，刑罚作为比较严厉的制裁措施，给人带来的负面影响必定是巨大的；因此，当要使用刑罚时要采用既可以实现刑法保护法益的目的又给行为人带来最小负面影响的刑罚制裁方法。例如，倘若给行为人科以财产刑就能实现刑法保护法益的目的，就没有必要科以自由刑，甚至生命刑。另一方面，当法益受到威胁或侵害时,首先应穷尽其他救济途径,例如民事制裁手段抑或行政制裁手段等,只有在这些手段不能达到保护法益的时候,才能动用刑罚,这也就是刑法谦抑性原则的重要体现。基于这一原则的重要性，后文再专门展开阐述。最后，考虑到国家公共资源的有限性，因此，动用刑罚必须考虑国家成本的投入，不得给社会造成过度的负担，应该以最少的成本投入换取最大的刑罚收益。均衡原则是指刑罚的规定必须与达到保护法益的目的相当，禁止过度苛刻的刑罚。也就是说，即使是行为具有社会危害性，或者考虑到社会防卫的目的，当对危害行为判处最低限度刑罚所造成的危害大于危害行为本身所带来的危害，就不具备相当性，不得适用刑罚。这也主要涉及到法益衡量原则的具体运用，后文也将详细展开阐述。 

　　（二）比例原则在诽谤罪限制适用之运用 

　　就我国司法现状而言，我们不难发现诽谤罪条款在司法实践经常被滥用。[12]仅从司法实践角度来讲，现状是过分保护名誉权而言论自由保护不足；因此司法机关不能恣意启动司法程序，诽谤行为入罪应予以慎重，否则将很有可能造成公民言论的萎缩。据此，根据比例原则的要求，司法机关要结合具体案情，从以下几点入手来判断诽谤行为是否应该入罪和科处何种刑罚：其一，所要保护名誉权是否受到侵害的危险或者已经受到侵害；受侵害的程度如何；行为人作出此种行为的目的为何。其二，行为达到保护名誉权的手段有几种，且各种手段对言论自由的限制程度如何。例如，需要认真研读案情，到底是科处行政制裁手段即可达到保护名誉权的目的，还是非定罪量刑不可。即使行为人的行为已经构成诽谤罪，对行为人科处何种刑罚也要慎重考虑，科处财产刑就能达到保护名誉权法益时，就不应科处自由刑。其三，对侵害名誉的行为追究诽谤罪应考虑是否符合刑罚经济原则。例如，出现的跨省追捕的诽谤罪案件，是否符合刑罚经济原则值得深思。其四，针对具体的案情是否应考虑不同的要求。例如，所要求保护的名誉权的主体是公职人员与普通民众，名誉权保护的程度应予以区别对待。 

　　    二、法益衡量原则 

　　（一）法益与法益衡量的含义 

　　    刑法规范创设的目的在于法益的保护，这一观点得到了越来越多学者的认同。[13]根据我国刑法理论界法益流行的观点，法益采用利益说，即认为法益是一种人的生活利益。刑法所保护的人的生活法益认为是刑法上的法益。[14]从受害人的角度而言，刑法上的法益在于构成要件所欲加以防止的，对个人或全体的价值或利益所可能造成的侵害或危险。例如，名誉是一种社会评价，名誉权是公民人格尊严的具体化，对公民的社会交往至关重要。诽谤罪条款创设的目的在于保护公民的名誉权，诽谤罪的条款（构成要件）是一种禁止性的规范，目的在于要求不得侵犯公民的名誉权，从而在立法条文上要求阻却对名誉权的侵害或危险。 

　　刑法所保护的法益范围并不是单一的、僵化的，而是复杂的、变动的。刑法所保护的法益范围具有复杂性，可以从单个的罪名中得到体现。比如说，抢劫罪所保护的法益既有公民的财产权法益，也有公民的人身权法益。刑法所保护的法益范围具有变动性，这可以从每次刑法的修订以及刑法修正案的出台得到印证。例如，刑法修正案八中规定的拒不支付劳动报酬罪，在刑法修正案八出台之前，拒不支付劳动报酬的行为所侵害的法益并不属于刑法所要保护的法益；刑法修正案八出台之后，这一行为所侵害的法益受到刑法的规制。由于刑法所保护法益的复杂性以及变动性，从而导致了法益的交错，甚至冲突。为了解决法益的这一冲突，法益衡量原则就应运而生。在刑法理论界，法益衡量原则是正当化事由（阻却违法事由）中的紧急避险的一个重要理论，但这一理论不仅仅局限于这一领域，在刑法理论的众多领域都可运用。 

　　法益衡量原则是指在特定情形下，牺牲较小法益以保全较大法益，而无背于公序良俗的，可以阻却违法。[15]因此，法益衡量原则在于对不同的法益进行评价，最终做出选择。一般而言，对法益的价值的比较，生命的法益大于身体的法益，身体的法益高于财产的法益，这一点是无容置疑的。但是当遇到言论自由的法益与名誉权的法益的价值进行比较时，却往往难以抽象的回答谁优谁劣。 

　　（二）法益衡量在诽谤罪限制适用之运用 

　　对于我国来说，诽谤行为入罪之所以需要限制适用，是从我国的司法实践中得出的观点。我国司法现状是过分保护公职人员的名誉权，压制公民的言论自由。因此，在言论自由与名誉权发生冲突时，我们可以运用法益衡量原则予以解决。在具体适用时，应考虑到以下几点：（1）具体案情，优越法益的保护。即刑法所保护的法益（名誉权）与刑法可能破坏的法益（言论自由）在具体案情中的地位如何。例如，当公民在揭露官员的违法违纪行为时，有可能会夸大一些事实，给官员的名誉权造成一定程度上的损害。但是由于公民的揭露行为涉及到公共事务以及公共利益，在这种情形下，我们就应考虑保护公民的言论自由。（2）法益价值判断以社会的一般价值理念为基准。法益衡量过程中，司法实务对法益价值的评判时，不能以行为人的价值观为基准进行评价，而应该以社会的一般价值观念为基准进行评价。例如，官员滥用公权力，对公民的批评建议视为诽谤，但是根据社会的一般价值观念，我们认为公民的批评建议属于宪法的监督权，官员对公民的批评建议应具有更宽容的态度。因此，公民的批评建议断断不是诽谤的行为。 

　　因此，笔者认为，虽然当名誉权法益与言论自由的法益发生冲突时，我们很难抽象地对二者法益价值的大小进行比较；但是，我们应该根据具体的案件事实，以社会秩序良性发展为基准，作出合理的评判；应该根据社会的一般价值观念进行客观的判断。 

　　 三、谦抑性原则 

　　（一）谦抑性原则的内涵 

　　我国传统刑法理论对刑法谦抑性原则没有给予充分的关注，只是在论及犯罪客体（采用社会关系说）时，谈到刑法谦抑性。传统刑法理论认为，刑法的一个重要基本属性就是刑法调整社会关系的选择性，这是刑法谦抑性的体现。[16]最有力的论断表述为，“刑法只保护重要的社会关系，次要的社会关系不需要动用刑法，这是由刑法最严厉的最后法律手段，刑法谦抑精神使然”。[17]刑法理论发展至今，虽然刑法的谦抑性原则越来越受到刑法学者的重视，对于谦抑性原则，不但立法者在立法时应当考虑，而且司法者在司法活动中也可加以运用。但是，对于刑法谦抑性原则的体系性位置，刑法理论界主要存在以下三种主要的观点：（1）刑法谦抑性原则属于刑法的基本原则。这一观点把谦抑性原则上升到基本原则的地位，认为刑法不把所有的违法行为定义为犯罪，只有在不得已的情形下才动用刑罚，刑法只能作为保护生活利益的最后手段。既要限定犯罪的范围，也要限制刑罚的动用。[18]（2）刑法谦抑性原则属于刑法的性质。这一观点认为只有在民事、行政等法律对法益的保护不充分，国家、社会或者个人以其他手段无法有效地保护该利益，而只有通过刑罚才能有效保护的情况下，刑罚作为最后手段才能被使用。刑罚的发动，必须限于社会秩序迫切需要维持的场合，而且刑罚权的运用必须限定在最小的活动范围内；刑罚要对反社会的行为进行处罚，应当考虑动用刑法来保护法益是不是唯一合理的手段，动用刑法应保持限制、谨慎的态度，要作为刑法关注的对象只能在不得已的情况下和尽可能小的范围内才予以考虑，从而来达到保持刑法宽容性和有效防止刑罚权滥用的目的。[19]（3）刑法谦抑性原则属于刑法的价值或者重要观念。例如，留日学者黎宏教授在论及刑法的保障人权机能时，谈到谦抑思想。谦抑思想是指不应当将所有的违法行为都作为刑法的处罚对象，作为刑法处罚的对象的只能是那些不得不予以刑罚处罚的行为。[20]我国台湾地区的学者更比较注重刑法谦抑思想的研究。例如，我国台湾地区学者甘添贵教授也认为，刑法谦抑思想属于刑法的理念，刑法应在必要合理的最小范围内，才予以适用。[21]这一思想是贯穿整个刑法领域的基本理念，属于刑法立法及解释的原理。一方面，刑法的立法应受谦抑思想的支配；另一方面，刑法解释与适用应考虑这一思想。[22]此外，我国台湾地区刑法学者林钰雄教授从刑罚的痛苦性和烙印效果的副作用出发，把刑法的谦抑思想称之为“最后手段性原则”或者“附属性原则”，认为必须将刑罚限定在必要及合理的最小限度。[23]林钰雄教授从这角度出发，进一步提出了刑罚正当性的标准，即“只当特定行为危害社会和平的共同生活且非用刑罚不足以制裁，才具正当性”。[24] 

　　综上所述，无论是把刑法谦抑性原则定义为刑法的基本原则，还是把其当作刑法的性质，或者认为是一种刑法的重要理念。但有以下两点是达成共识的：（1）刑法谦抑性原则贯穿于刑事立法和刑事司法。刑法谦抑性原则要求既不能把所有的违法行为纳入到刑法的调整范围；也不能轻易地动用刑罚，只有在不得已的情况下才能动用刑罚。（2）刑法谦抑性原则的内核应该包括限制违法行为的犯罪圈和克制刑罚的动用两方面的内容。一方面，尽量缩小刑法的处罚范围，这也是刑法谦抑性的实质内涵。[25]另一方面，刑罚的动用必须慎重，保持克制的心态。诚如有的学者所言：“刑法谦抑的核心是反对基于报复情感的滥用刑法，主张刑法应当少用、慎用，刑法的启动应当限定在绝对必要的范围之内。”[26]所以，谦抑性原则是指刑法的规制对象并不是所有的违法行为，刑罚只有在不得已的情况下才予以适用的一种刑法理念性原则。 

　　据此，从以上共识出发，刑法理论界大致形成比较一致的意见，认为刑法谦抑性原则包括三方面的内容：刑法的补充性、刑法的片段性以及刑法的宽容性。具体而言，刑法的补充性是指只有在民事手段、行政手段等其他手段对法益保护不充分的时候，才能启动刑法。刑法的片段性是指刑法的处罚范围并不是所有的对社会有害的行为，刑法的处罚对象只是所有对社会有害行为的最严重的一部分。刑法的宽容性是指在对法益保护进行衡量后，即使某些行为构成犯罪，综合考虑后认为是出于迫不得已的情形下，就应注重宽容精神而控制刑罚处罚。[27] 

　　（二）谦抑性原则在诽谤罪限制适用之运用 

　　诽谤行为入罪限制适用主要是从限缩诽谤罪的处罚范围入手的。其实，这一出发点也恰好是刑法谦抑性原则要求的体现。根据谦抑性原则的要求，诽谤行为入罪限制适用主要考虑以下几点：（1）根据刑法的补充性要求，刑法对名誉权法益的保护应当符合补充性的要求，这一点可以从法律对名誉权法益保护方式上得到印证。保护名誉权法益的法律规范，不仅有刑事法律规范，还存在民事法律规范、行政法律规范。“刑法与侵权行为法、行政处罚法共同构筑防范犯罪的法律堤坝，刑法是这一堤坝的最后一道防线。”[28]即只有当名誉权法益在其他手段的保护都不充分的时候，才能由刑法对名誉权法益进行保护。因此，对于诽谤行为的预防与控制只有在民事手段或者行政手段不足以完成任务的时候，才动用刑法。也就是说，诽谤行为并不一定都要入罪，考虑到诽谤行为的处罚可能达到钳制言论自由的严重后果，故诽谤行为入罪更有限制适用的必要。（2）根据刑法的片段性要求，刑法并不是把所有侵害名誉权法益或者对名誉权法益造成危险的行为都作为处罚的对象，只是对其中具有严重社会危害性的行为才予以规制。这一点，在我国刑法典中得到了体现。即成立诽谤罪必须达到“情节严重”，这一规定与刑法的片段性相契合。（3）根据刑法的宽容性要求，即使行为人已经实行了诽谤行为，但在前述法益衡量后，认为行为人是出于正当利益或者适当评论等情况下作出的，就应该重视宽容的精神而予以控制处罚。 

　　（三）刑法谦抑性原则的挑战—诽谤罪：危险犯vs 侵害犯 

　　我国刑法理论通说，在讲及犯罪既遂的时候讨论到危险犯与侵害犯（结果犯）的理论。认为危险犯是指以行为人实施的危害行为造成法律规定的发生某种危害结果的危险状态作为既遂标志的犯罪。结果犯指不仅要实施具体犯罪构成要件的客观要件的行为，而且必须法定的犯罪结果才构成既遂的犯罪。[29]关于诽谤罪的性质是属于危险犯还是侵害犯很少论及。[30]而日本刑法理论通说认为，毁损名誉罪是抽象的危险犯，即只要公然披露可能降低他人的社会评价的事实就构成毁损名誉罪的既遂，不要求被害人的名誉遭受到实际的损害。这主要是考虑到被害人的社会评价是否降低难以证明；同时被害人的名誉是否实际收到损害也不宜在法庭上质证。[31]在日本，其实也存在不同的观点，认为毁损名誉罪属于侵害犯，即毁损名誉的行为必须对法益造成客观可见的实害后果，才成立犯罪。这一观点主要是考虑到以下两点：其一，如果把毁损名誉罪解释为危险犯，将过度的介入私生活及表现自由，不当扩大刑罚处罚的范围；其二，把毁损名誉罪解释为危险犯，主要是考虑到举证与认定的困难，但是这一解决问题的路径已经违反了罪疑唯轻的原则或责任主义以及宪法对言论自由的保障。[32]在我们澳门特别行政区刑法理论中，认为诽谤罪属于一种“风险犯罪”，没有对被害人的名誉造成实际损害就可以入罪。[33]根据我国现行刑法典的规定，成立诽谤罪必须达到“情节严重”，据此，有学者认为诽谤罪属于“情节犯”。[34]那么，情节犯与危险犯是否存在关联?能以存在情节犯去否定危险犯的成立吗？答案是否定的，因为作为情节犯中的情节严重不仅包括危害结果的严重，还包括了行为危险性的严重性。[35]因此，笔者比较赞成，诽谤罪属于危险犯，但是考虑到与言论自由的平衡，防止过分地压制言论自由，认定诽谤行为的危险性应该更慎重，要与“情节严重”相结合来认定。有论者指出，“把‘情节严重’排除于诽谤罪的构成要件之外，增强对个人名誉的保护”[36]，笔者深以为不然，这种过分保护名誉，不利于言论自由的保障。 

　　   四、小结 

　　诽谤罪的限制适用原则主要有比例原则、法益衡量原则以及谦抑性原则。这三个限制适用原则之间彼此存在紧密的联系，但是又有区别。紧密联系主要体现在以下几点：一是比例原则中的最后手段原则与谦抑性原则内涵基本一致，都注重只有在穷尽了其他救济途径之后，在迫不得已的情形下才动用刑事制裁措施。具体到诽谤罪的限制适用，重要考量在行为没有达到情节严重的情况下，动用民事制裁或者行政制裁就可以实现法律的公平正义，就不能动用刑事制裁措施。二是比例原则中的均衡性原则与法益平衡原则的内涵也基本一致，都侧重于综合考虑，具体分析。具体到诽谤罪的限制适用时，当言论自由与名誉权发生冲突时，就必须运用法益衡量的方法来判断优先保护的问题。三是在刑事立法和刑事司法都必须综合运用这些原则。同时，这三个限制适用原则还是存在一定区别的，主要有：其一，比例原则来源宪法层面的原则，适用的强制力较高；而谦抑性原则和法益衡量原则均属于部门法层面的原则，适用更具有针对性。其二，比例原则的内容比谦抑性原则和法益衡量原则的内容要广得多，谦抑性原则只是比例原则中必要性原则的一部分，法益衡量原则也仅仅与比例原则中的均衡性内涵基本一致。最后，笔者想通过一个图表的方式予以简单梳理。(见图2－1) 

　　最小侵害 

　　                            最后手段       

　　                           刑罚经济性原则      

　　                                 必要性 

　　图2－1:比例原则分割图